عرف، پیش‌قراول قانون/ نگاهي بر جايگاه عرف در حقوق اسلام و حقوق بین‌الملل
داتیکان: قانون به مراتب دیرتر از عرف پدید آمد و عرف به‌عنوان پیش‌قراول حقوق و قواعد عرفی، منبع اصلی مقررات حقوقی به‌شمارمی‌آمد. چه این عرف بود که پیش از پیدایش قانون‌گذاری و حقوق مدون (قانون) به تنظیم روابط اجتماعی آدمیان می‌پرداخت و نیازهای حقوقی آنان را برآورده می‌کرد و بدین‌سان عرف نقش مهمی در ایجاد حقوق داشته است.
به گزارش شهروند، ترديدي نخواهد بود که قبل از پديده قانون و قانون‌گذاري، عرف به‌عنوان پايه و مظهر حقوق شفاهی و ذهني رسميت و حضور داشته است. تدوين مجموعه‌‌‌هاي حقوقي و قوانين موضوعه به‌عنوان يکي از مهم‌‌ترين پديده‌‌‌هاي اجتماعي نمي‌تو‌اند ريشه در عرف و عادت نداشته باشد. از اين‌رو با بررسی سيستم‌‌‌هاي حقوقي مختلف به اين حقيقت مي‌رسيم که تمام اين سيستم‌‌‌ها و نظام‌‌‌ها از عرف متاثرند و براي آن اهميت قائلند. مثلا مجموعه حقوقي روم به اين شکل تنظيم شد که هيأتي، قانون سنتي و کهن روم را به‌گونه الواح دوازده‌گانه درآوردند و آن را به مجلس روم عرضه كردند و مجلس پس از تغييراتي آن را به تصويب رسانيد. روابط اجتماعي مردم به‌قدري متنوع و گوناگون است که پيش‌بيني تمام اين روابط و مشکلات و مسائلي که بر اثر اين روابط به وجود خواهد آمد، غيرممکن بوده و طبيعي است که پيش‌بيني راه‌حل‌‌‌هاي آنها نيز متعدد است و قانون‌گذار هر قدر هم به مسائل اجتماعي واقف باشد باز هم نمي‌تو‌اند اين قبيل امور را در قانون پيش‌بيني كند. بنابراين در اين قبيل موارد که قانون از حرکت بازمي‌ماند، عرف و عادت به‌عنوان منبع دوم حقوق به کمک قانون مي‌آيند و به حل‌وفصل مسائل و مشکلات مردم جامعه مي‌پردازد. عرف به‌عنوان مکمل قانون يکي از منابع حقوق است. البته در برخي از سيستم‌‌‌هاي حقوقي جهان که حقوق عرفي دارند، مثل کشور انگلستان عرف مستقيما و مستقلا نخستین منبع حقوق است، نه به‌عنوان مکمل و منبع درجه دوم. بنابراین، اين سوال به صورت قهري در اذ‌‌هان مطرح مي‌شود که اصولا عرف چيست؟
عرف در اسلام
هنگام استقرار شریعت اسلام همه امور حقوقى اعراب ازجمله معاملات و احوال شخصیه آنان تابع عرف و عادت بود و عرب در اینگونه امور هیچ‌گونه قانون مدونى نداشت. این عرفها و عادتها ناشى از تجاربخود اعراب و بخشى یادگار شرایع پیشین و برخى دیگر برگرفته از قوانین و عرف‌هاى ملتهاى همسایه مانند «ایران» و «روم» بوده است كه در شئون زندگى اعراب به‌ویژه در قواعد و رسوم حقوقى آنان اثرى قاطع و غیرقابل انكار داشته است. شارع؛ عرفها و عادات زمان خود را غالبا مورد تأیید (امضا) قرار داده است. بنابراین بیشتر مقررات، قراردادها، ایقاعات و تعهدات در حقوق اسلام به‌صورت حقوق عرفى است و این خود مىتواند مقدار تأثیر عرف و عادت را بر فقه و حقوق اسلام آشكار کند. از دیدگاه تاریخی آن‌گاه که ملت‌ها پا به هستی نهادند، عرف به تنهایی اساس همه پدیده‌های اجتماعی بود و اصولا روابط اجتماعی جز به‌صورت عرف و عادت نمی‌توانسته جریان داشته باشد.
عرف منبع حقوق
قانون به مراتب دیرتر از عرف پدید آمد و عرف به‌عنوان پیش‌قراول حقوق و قواعد عرفی، منبع اصلی مقررات حقوقی به‌شمارمی‌آمد. چه این عرف بود که پیش از پیدایش قانون‌گذاری و حقوق مدون (قانون) به تنظیم روابط اجتماعی آدمیان می‌پرداخت و نیازهای حقوقی آنان را برآورده می‌کرد و بدین‌سان عرف نقش مهمی در ایجاد حقوق داشته است. کاربرد و بهره‌مندی از قواعد و مقررات عرفی تنها نصیب انسان‌های پیشین نبوده و این تنها مردمان باستان نبوده‌اند که تحت رژیم عرف‌های سنتی زندگی می‌کرده‌اند، بلکه امروزه هنوز کشورهایی وجود دارند که از نظام حقوق عرفی پیروی می‌کنند. همان‌گونه که عرف پیشروی قانون و قانون جانشین آن بوده، پس از تدوین قانون نیز در تکمیل، تفسیر، تعدیل و تحرک آن به کار می‌رود. هر چه یک نظام حقوقی از عرف بیشتر مایه بگیرد، تواناتر و غنی‌تر می‌شود و با سهولت بیشتری قابل اجرا بوده و رابطه قانون را با زمان‌های گذشته و آینده حفظ می‌کند.
عرف علما یا عرف قضائى
گاه بین علما مرسوم مىشود كه هنگام روبهروشدن با واقعه یا مسألهاى همواره از یك اصل پیروى كنند و آن را به‌عنوان اصل كلى فقهى یا حقوقى محترم شمارند. به این رسم متداول بین صنف فقیهان و حقوقدانان «عرف علما یا عرف قضائى» گویند.
عرف شارع
عرف شارع كه آن را همان عرف زمان تشریع دانستهاند و در تعریف آن گفته شده: معمول و متعارف زمان پیامبر(ص) را عرف شارع گویند. این عرف را باید از مقوله عرف لفظى به شمار آورد. برخى بدون ارایه هیچ‌گونه سخن و دلیلى آن را از گونههاى عرف خاص دانستهاند، ولى باید توجه داشت چنانچه ویژگى شرعى‌بودن در تحقق آن نقشپذیر بوده باشد، باید آن را از گونه عرف مذهبى دانست.
عرف مسلم، عرف قراردادى
عرف مسلم: هرگاه عناصر و اركان عرف در مورد معینى به گونهاى احراز شود كه در نتیجه تكرار و انس با آن، مخالفت با آن زشت و مخل نظم شمرده شود به آن «عرف مسلم و محرز» گویند. به دیگر سخن، عرف مسلم آن است كه در اثر تكرار در طول زمان براى جامعه به‌صورت عادت مسلم درآمده است. قانون، عرف مسلم را معتبر شناخته و امر به اجراى آن داده است. مثلا در آثار معاملات ماده «٢٢٠» قانون مدنى مىگوید: عقود نه فقط متعاملین را به اجراى چیزى كه در آن تصریح شده است ملزم مىنماید، بلكه به كلیه نتایجى هم كه به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل مىشود، ملزم مىباشند.
عرف مطرد، عرف غالب
هرگاه از حیث فراگیرى، عرف به گونهاى باشد كه همه افراد آن روش را پذیرفته و عمل مخالفى در برابر آن دیده نشود، به آن «عرف مطرد یا شایع» گویند، ولى اگر با وجود پذیرش عموم و اغلب افراد از سوى اقلیتى عمل خلاف آن مشاهده شود، به آن «عرف غالب» گویند.
عرف سابق، عرف مقارن، عرف متاخر
به لحاظ زمان وقوع عرف نسبت به واقعه یا عمل حقوقی، عرف به سه‌گونه تقسیم می‌شود:
الف) عرف سابق، عرفى است كه پیش از حدوث واقعه موجود بوده و سپس منقطع شده باشد.
ب) عرف مقارن، عرفى است كه هنگام حدوث واقعه وجود داشته باشد. این عرف درصورت لزوم توانایى اثرگذارى بر واقعه را دارد.
ج) عرف متاخر، عرفى است كه از منشأ دعوا یا از هنگام حدوث واقعه متاخر باشد و هنگام بروز منشأ دعوا یا حدوث واقعه وجود نداشته باشد. این عرف برخلاف عرف مقارن از توانایى اثرگذارى بهرهمند نیست. از این عرف گاه با عنوان عرف لاحق نیز نام برده مىشود.
عرف حادث
عرف حادث یا سیره مستحدثه، عرفى است كه پس از ظهور اسلام و عصر تشریع و قانون‌گذارى پدید آمده باشد. به دیگر سخن عرف مستحدث، عرفى استكه اثرى از وجود آن در زمان معصومین«علیهم‌السلام» دیده نمىشود، ولى امروزه در روابط فردى و اجتماعى مورد توجه و عمل است، مانند حق تالیف، چاپ و ... به این عرف «عرف طارى» نیز گویند.
عرف موضوعى، عرف حكمى
به اعتبار کمک عرف به روشن‌شدن یک موضوع یا یک حکم حقوقی، عرف را به موضوعی و حکمی نام‌گذاری کرده‌اند. عرف موضوعى، عرفى است كه حدود یك موضوع را كه در نصوص روشن نشده است، بیان مىكند. اما عرف حكمى، عرفى است كه حكم یك قضیه را بیان مىكند، مانند كشیدن چك كه عرفا دلیل مدیون‌بودن است. گفتنى است كه امارات عرفى همگى نشانه عرف حكمى هستند. عرف حكمى از آن‌جا كه بیانگر حكمى است كلى، براى عموم مردم حتى براى كسى كه به آن اعتقادى ندارد، الزام‌آور است. برخلاف عرف موضوعى كه هیچ‌گونه الزامى را براى كسى كه بهآن معتقد نیست، دارا نمىباشد.
حجیت عرف
الف) نظریه حجیت ذاتى: این نظریه حجیت و اعتبار عرف را ذاتى و بىنیاز از دلیل و امضای شارع مىشمارد، چه این‌كه در نزد این نظریه حكم عرف و بناى عقلا مستند به فطرت و برخاسته از ضرورتهاى زندگى اجتماعى بشر است كه مخالفت با آن به منزله مخالفت با مقتضیات زندگى اجتماعى خواهد بود و چون انگیزه و مناط حكم عرف و بناى عقلا حفظ مصالح عمومى و پرهیز از اختلال در آن است، نه‌تنها نیازمند امضاى شارع نیست بلكه شارع نیز نمىتواند با آن به مخالفت برخیزد. بنابراین هرگونه نظام اقتصادى، سیاسى و اجتماعى كه عرف بر طبق مصالح خود ابداع كند مورد تایید شارع نیز خواهد بود.
ب) نظریه عقل: این نظریه اعتبار عرف و بناى عقلا را در عقل عقلا كه بر پایه حسن و قبح حكم مىكنند، مىجوید و عرف را مرتبهاى از مراتب و طورى از اطوار عقل مىداند و بر اینباور است كه اختلافى بین حكم عقل و عرف وجود ندارد. بنابراین به وسیله قانون ملازمه در پى اثبات شرعى‌بودن عرف برآمده و دلیل اعتبار عرف را در كاشفیت آن از حكم عقل مىبینند.
ج) نظریه امضا: این مكتب بر این باور است كه عرف‌هاى رایج در هر جامعه نوعا برگرفته و پدیدآمده از اتفاق همگانى مردمان آن جامعه است و نه شریعت، درنتیجه وجود مخالفت شرع درباره پارهاى از این عرفها را امرى محتمل مىشمارد. بدین جهت استناد جستن به عرف در مسائل فقهى، حقوقى و اصولى را منوط و وابسته به، بهدستآوردن موافقت و امضاى شارع مىبیند. به دیگر سخن این مكتب تنها هنگامى عرف و بناى عقلا را داراى اعتبار و حجیت و قابل استناد مىداند كه از سوى شارع امضاشده باشد. البته این نیازمندى به امضا نوعا در دایره اثبات حكم شرعى است و نه در اثبات موضوعات یا دیگر موارد كاربرد عرف.
دلایل حجیت عرف
الف) كتاب: مهم‌ترین آیاتى كه براى اثبات اعتبار و حجیت عرف مورداستناد قرار گرفتهاند، عبارتند از:
١) آیه شریفه ١٩٩ سوره مباركه اعراف «خذ العفو و امر بالعرف و اعرض عن الجهلین».
با توجه به تفسیر واژه «عرف» به سنتها و روشهاى جامعه كه آدمیان براى انتظام اجتماع در بین خود متداول مىدارند و نیز با نظر به كاربرد صیغه و ماده «امر» مىتوان این استنباط را از آیه ارایه داد كه خداى تعالى به پیامبرش دستورمىدهد كه در پرتو بخشش و آسانگیرى با مردم رفتار کرده و آنان را در مسائل روزمره زندگى بر تكالیف سخت و دشوار نگمارد، بلكه به پیروى از عرف فراخواند كه مردم به آسانى با آن خو گرفته و شیوه عملى خود ساختهاند.
٢) آیه شریفه ٧٨ سوره مباركه «حج»: «ماجعل علیكم فىالدین من حرج».
برخى علما با توجه به قاعده نفى عسر و حرج اینگونه به آیه استدلال جستهاند كه تردیدى نیست بازداشت مردم از آنچه بدان انس گرفته و زندگى اجتماعى خود را با آن سامان و نظام دادهاند، از مصادیق بارز حرج است كه آیه فوق به نفى آن پرداخته و این یعنى همان حجیت و اعتبار عرف.
٣) آیه شریفه ١١٠سوره مباركه «آل عمران»: «كنتم خیر امه اخرجت للناس تامرون بالمعروف».
با توجه به واژه «امر» و «معروف» در آیه شریفه، مدلول آیه هر اندیشه و عمل نیكو ازجمله عرف را دربرمىگیرد كه در این صورت مىتوان آن را دلیل بر حجیت و اعتبار عرف دانست.
ب) سنت:
١) روایت عایشه: در متون روایى و مجامع حدیث اهل سنت روایتى وجود دارد بدین مضمون كه «هند» زن ابوسفیان از او به جهت عدم پرداخت نفقه به حضرت رسول صلىاللهعلیهوآله شكایت مىكند و حضرت در برابر پرسش او مىگوید كه مىتواند از مال شوهرش به اندازه متعارف براى خود و فرزندش بردارد. این روایت با سندهاى مختلف و بیانهاى گوناگون در اكثر كتب روایى اهل سنت ذكر شده كه در همه آنها از عایشه روایت شده است. در استدلال به این روایت و روایات مشابه گفته شده: چنان كه در روایات دیده مىشود حضرت رسول صلىاللهعلیهوآله در پاسخ «هند» زن ابىسفیان امر به اخذ به معروف کرده است كه اگر عرف حجت نبود چنین امرى نادرست مىنمود.
٢) عهدنامه «مالك اشتر»: «ولاتنقض سنه صالحه عمل بها صدور هذه الامه و اجمعتبها الالفه و صلحت علیهاالرعیه و لاتحدثن سنه تضر بشىء من ماضى تلك السنن فیكون الاجر لمن سنها ولوزر علیك بما نقضت منها».
چنان كه در روایت دیده مىشود حضرت علیه‌السلام «مالك» را به حفظ سنن و عرف‌هاى رایج بین مردم و عدم‌نقض آنها فرمان مىدهد كه این خود به معناى معتبرشمردن سنن و عرف‌هاى رایج است.
تفاوت عرف و قانون
قطعا افتراق زيادي بين عرف و قانون وجود دارد که برخي از آنها را ذکر مي‌کنيم:
١) عرف مولود، رفتار اجتماعي عامه مردم است و اين ممکن است مبناي عقلايي و منطقي نداشته باشد، مانند گرفتن «پيش‌کش» توسط پدر عروس از خانواده داماد در برخي از مناطق کشور ما که اين موارد غير از مهر شرعي است. در حالي که قانون چون مولود انديشه و فکر مقنن است که افراد منتخب جامعه و برگزيده مردم هستند، منطبق با اصول منطق و عقل است. البته اگر جامعه در سطحي متعالي از رشد اجتماعي و علمي باشد ممکن است عرف مولود رفتار مردم چنين اجتماعي نيز از منطق و عقل برخوردار باشد.
٢) براي آن‌که عرفي به وجود آيد قدمت و تداوم يک عمل و رفتار طي ساليان دراز ضروري و نسخ عرف هم به وسيله عرفي ديگر مستلزم طي يک دوره طولاني است. در حالي که قانون با انجام تشريفات مقرر در مدت زماني کوتاه به وجود مي‌آيد و نسخ آن به وسيله قانون جديد نيز با فوريت و سرعت انجام مي‌شود. به‌عنوان مثال در مورد تغيير عرف مي‌توان به موضوع سکوت دختر در امر ازدواج اشاره کرد. منقول است که به موجب عرف معمول در زمان رسول اکرم (ص) سکوت دختر نشانه رضاي او در امر ازدواج بوده است، ولي درحال حاضر با توجه به تغييراتي که بر اثر تحولات اجتماعي به وقوع پيوسته است ديگر به صرف سکوت دختر نمي‌توان آن را حمل بر رضاي او درعقد نکاح و نتيجتا صحت عقد مذکور دانست، بنابراين دختر بايد لفظا و به‌طور صريح اعلام رضايت به عقد نکاح با زوج را بنمايد و سکوت او گوياي ر ضايت او نمي‌تو‌اند منظور شود.
٣) عرف چون از نحوه‌اي عمل و طرز رفتار عموم مردم نشأت مي‌گيرد، بنابراين مستقيما از اراده مردم ناشي مي‌شود، بدين لحاظ از جهت دموکراسي محترم‌ترين قانون تلقي مي‌شود، زيرا مردم بدون واسطه اراده و خواست خود را با رفتار مستمر و مداوم خود به‌صورت يک قاعده و اصل اعلام کرده و قبول کردند که اختلافات آنان براساس اين اصول و قواعد حل‌وفصل شود، درحالي‌که قانون با واسطه به وسيله نمايندگان انتخابي مردم وضع شده است.
٤) قواعد عرف و عادت روشن و صريح نيستند، در حالي که مقررات قانون به‌طور دقيق روشن و آشکار هستند، مخصوصا آن‌که قواعد عرفي اغلب مدون هم نيستند، درصورتي که مجموعه قوانين شامل تمامی مواد قانوني مربوط به هر رشته‌ا‌ي از حقوق است، مثل قانون مدني يا تجارت و امثال آنها.
٥) عرف و عادت برحسب محل و منطقه متنوع و مختلف است، بنابراين ممکن است در نقاط مختلف يک کشور راجع به يک موضوع عرفهاي مختلفي وجود داشته باشد، درحالي که از خصایص قانون وحدت و يکساني مفهوم آن در تمام سطح کشور است که نمي‌شود از آن بر حسب محلات و طبقات و اقوام مختلف تعبير و تفسير‌‌هاي متفاوت کرد.
جایگاه عرف در نظام حقوقی بین‌المللی
عرف در حقوق بین‌الملل جایگاهی متمایز از عرف در حقوق داخلی دارد، زیرا نخست واضعان حقوق بین‌الملل با رفتار یک‌شکل خود در ایجاد قواعد عرفی مشارکت مستقیم دارند، دوم حقوق بین‌الملل هنوز هم عمدتا حقوقی عرفی است و می‌تواند کمبود قواعد معاهده‌ای را پاسخگو باشد، سوم متن قواعد معاهده‌ای هم اکثرا ریشه در عرف دارند و چهارم باوجود این‌که چنین به‌نظر می‌رسد که با تدوین عرف و تبدیل آن به معاهده به‌تدریج از اهمیت آن کاسته می‌شود اما به این معنی نیست که در مقطعی از زمان عرف متروک‌شده و موفقیت خود را به‌طور کامل از دست بدهد، زیرا عرف حاکی و ناشی از رفتار عمومی کشورها در روابط بین‌الملل است و مسلما این رفتار همچنان تداوم خواهد داشت و تا زمانی که قواعد عرفی تبدیل به قواعد معاهده‌ای نشوند از استقلال کامل برخوردارند. در مجموع می‌توان عرف در حقوق بین‌الملل را چنین تعریف کرد: «تکرار اعمال یا رفتار مشابه توسط تابعان حقوق بین‌الملل که به‌تدریج در روابط متقابل آنها با یکدیگر جنبه الزامی و قدرت حقوقی پیدا کرده است و در نتیجه اعتبار و ارزشی برابر با قاعده حقوقی مدون دارد.» عرف، پایه و اساس تصمیمات متعدد قضائی بوده است ازجمله رأی شماره ٩ دیوان دادگستری بین‌المللی در قضیه «کشتی لوتوس» که بیان می‌کند: درصورت فقدان یک قاعده معاهده‌ای، صحت سیستم دفاعی فرانسه، بستگی به وجود یک قاعده عرفی دارد که از قدرت حقوقی برخوردار بوده و دولت فرانسه آن را صحه گذاشته باشد.
عرف بین‌المللی رویه عمومی کشورهاست
براساس ماده ٣٨ اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری، عرف بین‌المللی رویه عمومی کشورهاست که به‌صورت قاعده حقوقی مورد پذیرش قرار گرفته باشد یا به صورت دقیق‌تر می‌توان گفت تکرار رفتار مشابه توسط تابعان حقوق بین‌الملل (به‌ویژه کشورها) که بر اثر گذشت زمان در روابط متقابل آنها جنبه الزام‌آور پیدا کرده و از قدرت حقوقی برخوردار شده است را عرف می‌گویند. براساس این تعاریف عرف از دو عنصر برخوردار است: عنصر مادی و معنوی.
عرف به‌عنوان منبع حقوق بين‌الملل
عرف از منابع رسمي حقوق بين‌الملل است كه در اساسنامه ديوان بين‌المللي دادگستري به آن اشاره شده است. عرف، حقوق نانوشته‌اي است كه بر همه دولت‌هايي که اظهار مخالفت نكرده‌اند، لازم‌الاجراست. عرف اين قابليت را دارد كه به حقوق نوشته تبديل شود، يعني به‌صورت حقوق قراردادي درآيد. بسياري از مقررات قراردادي بين‌المللي ريشه در قواعد عرفي دارند و این‌که عرف ناشي از رفتار عمومي كشورها در عرصه روابط بين‌المللي است. عرف بين‌المللي درصورت عموميت و مقبوليت مي‌تواند جنبه قانون براي جامعه بين‌المللي داشته باشد. عرف با استقلال و به صحنه آمدن كشورهاي جديد و تقسيم‌بندي‌هاي جهاني دستخوش تحولات بسياري شده و روند پيدايش يا شكل‌گيري آن نيز كه تابع تغييرات اجتماعي و سياسي است، از اين تحولات به دور نمانده است. در بیانی دیگر، منظور از عرف بين‌المللي قاعده حقوقي نانوشته‌اي است كه مخالفتي جدي با آن وجود ندارد. اگر مخالفت و اعتراض دولت معيني به‌ويژه دولت صاحب مقام يا قدرتي يا مخالفت گروهي از دول وجود داشته باشد، عرف از جامعيت ساقط مي‌شود. در اين حالت عرف جنبه منطقه‌اي و محدود خواهد يافت و در قلمرو دو يا چند دولت معين قابل اجراست و تخلف از آن به همين نسبت ضمانت‌آور خواهد بود و در اين صورت ديگر عرف بين‌المللي شناخته نمي‌شود. تشكيل يك عرف به اين بستگي ندارد كه عملكرد كاملا و واقعا به قاعده مربوطه منطبق باشد، بلكه كافي است كه دولت‌ها رفتار خود را به‌طور كلي با آن منطبق کنند و اگر رفتاري خلاف بروز كرد، بايد آن را تجاوز به عملكرد دانست و نه تجلي قاعده‌اي جديد. به‌هرحال آنچه مسلم است اين‌كه حجم زياد روابط بين‌المللي، عرف تشكيل‌شده در مدت كوتاه را مي‌پذيرد و به آن قناعت مي‌كند و نيازي به طي زمان‌هاي طولاني كه در قرون گذشته به آن اعتقاد داشتند، نمي‌بيند. هيچ قاعده‌اي در حقوق بين‌الملل وجود ندارد مگر دولت آن را قبول كرده باشد. كنوانسيون وين راجع به حقوق معاهدات مورخ ١٩٦٩ در ماده ٣٨مسأله تبلور قاعده عرفي توسط قرارداد بين‌المللي را مورد توجه قرار داده و در اين‌باره اعلام کرده است: هيچ يك از مقررات مندرج در مواد ٣٤ تا ٣٧ مانع از آن نيست كه يك قاعده مندرج در يك معاهده كه به‌عنوان يك قاعده عرفي در حقوق بين‌الملل شناخته شده است براي كشور ثالثي الزام‌آور شود.
رابطه عرف و معاهدات بین‌المللی
هرچند اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری عرف را پس از معاهده ذکر کرده است و آرای مختلف دیوان ازجمله رأی دیوان در قضیه لوتوس نیز می‌گوید درصورت عدم وجود معاهده به عرف رجوع شود، با این حال عرف و معاهدات از اعتبار مساوی برخوردارند و نمی‌توان یکی از آنها را بر دیگری مقدم دانست. در دنیای معاصر سعی بر آن است تا قواعد عرفی هرچه بیشتر به‌صورت معاهدات درآیند. جامعه جهانی از اواسط قرن ١٩ با کنفرانس پاریس در مورد منع مسابقه تسلیحاتی دریایی اقدام به تدوین عرف به صورت معاهدات کرد. از تساوی اعتبار عرف و معاهده می‌توان نتیجه گرفت که قاعده معاهده‌ای یا عرفی موخر معتبر است و قواعد آمره اعم از عرفی یا معاهده‌ای در هر صورت مقدم بر سایر قواعد هستند.
قواعد عرفي در حقوق بين‌الملل
عرف قاعده‌اي است كه پيدايش آن تابع روند خاصي است. شيوه پيدايش آن اصولا با قرارداد كه طي تشريفات معيني منعقد مي‌شود در منشأ متفاوت است. پروفسور ويرالي به اين نكته اشاره كرده و مي‌گويد: عرف يك روند در تشكيل حقوق است و نه يك رويه. او استواري و ثبات نسبي آن را نيز معلول همين روند مي‌داند. باربوريس نيز همچون ويرالي معتقد است كه قواعد عرفي نخستين قواعد در حقوق بين‌الملل بوده است و پيدايش آنها تابع حاكميت هيچ قاعده حقوقي موجود نيست، چون اگر در قالب تشريفات خاصي به‌وجود مي‌آمد نخستين قواعد نمي‌بود و به همين دليل داراي رويه نيست. عرف بين‌المللي بر تمامی كشورها هرچند اگر در ايجاد آن نقشي نداشته‌اند، حاكم خواهد بود، چون هر كشوري درون جامعه بزرگتري كه جامعه جهاني است به وجود مي‌آيد يا زندگي مي‌كند، بنابراين رضايت او را بر حاكميت قواعد جاري بايد مفروض درنظر گرفت. مثلا مي‌گويند دول محصور در خاك يا آنها كه فعاليت دريايي قابل‌توجهي در طول تاريخ نداشته‌اند، هيچ‌گاه نقشي در پيدايش عرفهاي دريايي نداشته اما از قواعد عرفي آن مانند قانون پرچم و قواعد تردد در آب‌هاي ساحلي و داخلي همواره پيروي كرده‌اند. ملاحظه مي‌شود كه در اين بينش عملكردهاي حقوقي و منطقي دولت‌ها كه ناشي از نيازهاي زندگي بين‌المللي است، قواعد حقوقي را در سطح كلي به وجود آورده است و تا زماني كه جامعه بين‌المللي نتواند چيزي جايگزين آن کند آن را از بين نخواهد برد. به‌نظر مي‌رسد كه همين طرز تفكر در ماده ٣٨ اساسنامه ديوان نهفته باشد. ماده ٣٨ بيان مي‌دارد كه عرف با عملكردي كه حقي نيز در آن وجود داشته باشد، احراز مي‌شود. پروفسور بادوان درباره منشأ عرف مي‌گويد: حقوق عرفي كه حقوق مشترك جامعه بين‌المللي است از نيازهاي زندگي بين‌المللي زاده مي‌شود، روابط بين‌المللي كه جامعه بين‌المللي را مي‌سازد، مستلزم بعضي قواعد رفتاري براي دولت‌هاست.
وضعیت عرف در دنیای امروز
امروزه با توجه به روند سریع تحولات در عرصه بین‌الملل، دیگر عرف پاسخگوی این نیازها نیست، بنابراین کشورها هرچه بیشتر به سمت معاهدات گرایش پیدا کرده‌اند. به‌ویژه دولت‌های تازه استقلال یافته زیرا این دولت‌ها استدلال می‌کنند که وقتی حقوق عرفی بین‌المللی شکل می‌گرفته، آنها یا اصلا وجود نداشته یا دارای موجودیت حقوقی و سیاسی مستقلی نبوده‌اند، بلکه جزیی از نظام گسترده‌ای بوده‌اند که مبنای آن استعمار توسعه‌یافته است. بنابراین دولت‌های نوخاسته در پذیرش قواعد حقوقی عرفی بین‌المللی بسیار محتاط هستند. در نتیجه می‌توان دریافت که عرف بین‌المللی برای این کشورها اعتبار حقوقی ندارد و این کشورها ترجیح می‌دهند در روابط خود با دولت‌های دیگر بر حقوق معاهده‌ای متکی باشند. از سوی دیگر به اعتقاد دیوان دادگستری بین‌المللی پذیرش قواعد عرفی باید بسیار محتاطانه صورت پذیرد، بنابراین گرایش زیادی به تدوین قواعد عرفی موجود به‌صورت عهدنامه‌های بین‌المللی به وجود آمده است.